CONCURSOS. Fiquei no cadastro reserva, tenho direito à nomeação?

Na primeira publicação da série CONCURSOS, falamos sobre a evolução jurisprudencial do STF, que assentou o entendimento de que é a Administração quem decide o momento da nomeação, mas não poderá deixar de nomear o aprovado dentro das vagas, no período de validade do concurso.

Nessa segunda parte da série, vamos falar sobre a nomeação dos aprovados fora das vagas do Edital e que ocupa o Cadastro Reserva. Esse cadastro, como o próprio nome diz, é uma reserva que a Administração faz para caso se esgote os aprovados e surjam novas vagas, estas sejam preenchidas sem a necessidade de realizar outro concurso.

Sob essa perspectiva, o STF afirmou que “o candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro reserva ou em classificação excedente ao número de vagas ofertadas no certame é mero detentor de expectativa de direito à nomeação, a qual convola-se em direito subjetivo caso comprovada:

1. Preterição da ordem classificatória na convocação; ou
2. Contratação irregular de servidor para exercício da função.”

Vamos dar um exemplo para facilitar a compreensão:

João concorreu a uma vaga de motorista, categoria D, no concurso público da cidade de Tudo Beleza, cujo edital previa 5 vagas, mais a formação de um cadastro reserva com 7 candidatos. João ficou na 6ª posição dentre os 12 candidatos selecionados. O que o STF assentou é que os 5 primeiros possuem direito subjetivo à nomeação e a Administração tem que nomeá-los dentro do prazo de validade do concurso. Os 7 candidatos seguintes irão compor o cadastro reserva e não terão direito à nomeação, mas apenas uma simples expectativa de serem nomeados.

Para o caso 1, digamos que todos os 5 foram nomeados e dois meses depois surgiu uma nova vaga para o mesmo cargo. Daí a Administração convocou Paulo, que ficou em 9º lugar, três posição atrás de João. Nesse caso o excelso Supremo Tribunal diz que agora a EXPECTATIVA DE NOMEAÇÃO de João fica convertida em DIREITO À NOMEAÇÃO, por ter sido ele preterido na ordem de classificatória. Deve então João tomar o lugar de Paulo.

Para o caso 2, imaginemos nova situação. Todos os 5 primeiros aprovados foram nomeados e 11 meses depois um motorista D se aposentou, abrindo uma nova vaga para o cargo. João como ficou em 6º aguardava ansioso sua nomeação, mas a Administração, por achar que Cadastro Reserva só chama se ela quiser, resolveu contratar um servidor temporário, ignorando João. Nessa hipótese o STF também pacificou que a EXPECTATIVA DE NOMEAÇÃO de João será substituída pelo DIREITO À NOMEAÇÃO, por haver contratação irregular de servidor para o exercício de motorista D enquanto existia candidato aprovado em espera.

“MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. BURLA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ART. 37, II, DA CF/88. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO DA ORDEM QUE SE IMPÕE. I- A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. II- Essa expectativa, no entanto, convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes do STJ (RMS nº 29.973/MA, Quinta Turma. Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIS FILHO. DJE 22/11/2010).

Veja bem, nem todas as contratações temporárias geram direito à nomeação do ocupante de cadastro reserva. O direito subjetivo à nomeação do concursado vai surgir quando além da contratação precária, seja por comissão ou terceirização, ficar comprovada a vacância de cargo efetivo.

Isso acontece porque há muitas vezes contratações temporárias para substituir servidor ausente, seja por licença prêmio, ou doença, inexistindo a possibilidade de cargo efetivo vago. Uma servidora gestante, por exemplo, em Orós terá 6 meses de licença maternidade, então, a contratação precária não estará preterindo aprovado em concurso, apenas substituindo a titular do cargo enquanto esta retorna do gozo da licença.

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO DE CONCURSADOS. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS DE CARÁTER EFETIVO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É posição pacífica desta Suprema Corte que, havendo vaga e candidatos aprovados em concurso público vigente, o exercício precário, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias de servidor de cargo efetivo faz nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, inciso IV, da Constituição Federal. 2. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente somente surge quando, além de constatada a contratação em comissão ou a terceirização das respectivas atribuições, restar comprovada a existência de cargo efetivo vago. Precedentes. 3. No caso em questão, não ficou comprovada, nos documentos acostados aos autos, a existência de vaga efetiva durante a vigência do concurso, sendo necessário, para tanto, que haja dilação probatória, o que não se admite em via mandamental. Ausência de direito líquido e certo do agravante. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.’ (RMS nº 29.915/DF-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 26/9/12).”

Concluindo, o ocupante de cadastro reserva não tem direito subjetivo à nomeação, apenas é mero detentor de expectativa de nomeação. Entretanto, fica convertida a expectativa de direito em direto subjetivo à nomeação quando (i) quando for preterido na ordem de classificação no ato de convocatório. (ii) quando houver contratação irregular, comissão ou terceirização, comprovada a inequívoca vacância de cargo efetivo.

Na próxima matéria falaremos sobre a inobservância da ordem de classificação. Até lá, com a graça de nosso misericordioso Deus!

Fonte: STF – Súmula 15 aqui

            MS 31732 ED / SP aqui