CONCURSOS. Passar no concurso público garante direito à nomeação?

Você passou meses se preparando para o dia da prova, deixou de lado as baladas, diminuiu o convívio social, gastou uma grana com materiais de estudo, mas no final valeu a pena, conseguiu a tão sonhada aprovação dentro das vagas previstas no edital, porém, depois de ano a nomeação ainda não veio. O que fazer?

Nessa publicação vamos conhecer os posicionamentos do Supremo Tribunal Federal – STF no tocante à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, mostrando a evolução da jurisprudência.

1ª Parte – Súmula 15 do STF 1963

Posicionou-se o excelso Supremo Tribunal Federal que “dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação”, ou seja, o candidato aprovado dentro das vagas e durante o prazo de validade tem apenas mera expectativa de direito à nomeação, pois ela é um ato discricionário (liberdade) da Administração.

Quanto à validade do certame, a Administração escolhe o prazo, não podendo ultrapassar dois anos, permitindo-se a prorrogação por igual período, conforme determina a Constituição da República, art. 37, III.

Portanto, o fato de o candidato ter sido aprovado dentro das vagas previstas no edital, isso não lhe garante a nomeação. Contudo, passará a ter direito líquido e certo à nomeação se dentro da validade do concurso o candidato for preterido nas seguintes hipóteses:

1. nomeação de candidatos do concurso sem respeito à ordem de classificação;

2. nomeação de candidatos aprovados em novo concurso, sendo que o anterior ainda está vigente;

3. contratação de pessoal temporário, terceirizado e comissionado desempenhando as mesmas funções do cargo ofertado sem nomear o candidato aprovado, já que a vaga existente que a Administração Pública mostrou ter interesse em preencher foi ocupada de forma precária, ignorando-se a seleção pública feita.

Para facilitar o entendimento, imagine a hipótese de um candidato aprovado para o cargo de agente administrativo na 5ª posição, sendo que o Edital ofertou 8 vagas. Nesse caso, pelo posicionamento do STF, tal candidato não tem direito à nomeação, mas sim uma mera expectativa de direito, pois a nomeação é ato discricionário da Administração, pautado na conveniência e oportunidade, ou seja, chamará o candidato se houver necessidade.

Agora, considere que no decorrer da validade do concurso (prorrogado ou não) a Administração resolve nomear o 7º colocado. Aqui o candidato que ficou na 5ª colocação deixa de ter mera expectativa e passa a adquirir direito líquido e certo à nomeação por ter sido preterido (Hipótese 1).

Passe dessa vez a supor que a Administração realizou um novo concurso para o cargo de Agente Administrativo e nomeou candidatos desse certame, estando ainda o concurso anterior vigente. Nessa situação o nosso candidato usado como exemplo também passará a ter direito certo à nomeação (Hipótese 2).

Mas nenhuma das hipóteses anteriores aconteceram, o que houve foi que a Administração decidiu contratar temporariamente, por meio de terceirização, servidores para desempenhar atividades semelhantes ao do agente administrativo, ou então baixou portarias nomeando 8 pessoas externas do quadro efetivo para exercer funções iguais ao do agente administrativo. Aqui também o nosso candidato que ocupa a 5ª colocação sairá da mera expectativa para o direito garantido à nomeação (Hipótese 3). 

Concluindo, o Supremo adotou a ideia de que o aprovado dentro das vagas do Edtial não tem direito à nomeação, cabendo à Administração Pública nomear quando e quantos quiser, pautada na conveniência e oportunidade, seguindo à estrita ordem de classificação.

2ª Parte – Repercussão Geral STF 2011

O entendimento explanado na primeira parte dessa matéria gerou situações estapafúrdias, onde candidatos gastavam tempo e dinheiro dedicando-se ao concurso público e após aprovados não tinham a garantia da nomeação.

Para o bem geral da nação esse entendimento foi modificado, agora o candidato que foi aprovado dentro do número de vagas passa a ter direito líquido e certo à nomeação, mesmo que não tenha sido preterido em hipótese alguma, ou seja, passou dentro das vagas a Administração tem que nomear o candidato dentro do prazo de validade do certame.

Para bater o martelo sobre essa questão o STF negou provimento ao Recurso Extraordinário RE 598099, Relator Ministro Gilmar Mendes, em que o Estado de Mato Grosso do Sul questionava a obrigação de nomear candidato aprovado em concurso, ainda que dentro das vagas do edital. O tema teve repercussão geral reconhecida.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas.(RE 598099, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgamento em 10.8.2011, DJe de 3.10.2011, com repercussão geral - tema 161)

De acordo com o relator, a Administração está vinculada ao Edital também em relação à quantidade de vagas: “O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público.”

Agora caro leitor e possível candidato a uma vaga na Prefeitura de Orós, você já sabe que os candidatos aprovados em concurso público, dentro das vagas previstas no edital, têm direito líquido e certo à nomeação. A liberdade da Administração fica restrita ao momento em que ela fará a nomeação, dentro do prazo de validade, mas não pode deixar de fazê-la.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS

O relator Ministro Gilmar Mendes mostra os casos excepcionais que a Administração poderia se recusar de fazer a nomeação de aprovado. Segundo ele, “Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características:

a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público;

b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;

c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;

d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário”.

Ficamos por aqui. Na próxima publicação da série CONCURSOS falaremos sobre a nomeação para os aprovados fora das vagas previstas no edital (cadastro reserva). Essa informação foi relevante para você? Passe adiante.